Ce site a pour objet de tenter une réponse à la question suivante :
L’obligation pour les avocats de suivre une formation continue sous peine de sanctions est-elle conforme aux art. 4 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme et 1 du protocole n°1 ?
Les observations qui suivent n’ont pas pour but de dissuader les confrères de se dispenser de l’obligation (qu’elle soit « naturelle » ou légale) de se mettre à niveau en permanence.
Elles n’ont pas davantage pour but de critiquer ce qui a été mis en place pour subvenir à cette obligation.
Et elles n’ont pas non plus pour but de remettre en cause le principe de cette formation.
Celui qui écrit un ouvrage juridique consacré à la défense des automobilistes ne les incite pas pour autant à violer les limitations de vitesse, les stops et les lignes continues.
Et il ne remet pas en cause le Code de la Route.
Il se contente de fournir des arguments de défense en cas de poursuites.
C’est l’objet de ce site, qui n'a pas l'ambition de donner une solution certaine et incontestable, mais de permettre la réflexion.
Les conclusions auxquelles il conduit peuvent paraître provocatrices, aventureuses ou même farfelues.
Mais seulement pour ceux qui, arc-boutés au principe "la loi c'est la loi" ignorent allègrement le contenu de la CEDH et son application devant les Tribunaux français.
Et qui en cette matière auraient bien besoin de formation !
Souvenez vous enfin au fil de la lecture de ce qui pourrait constituer un sujet du bac philo:
Ce qui est fait sous la contrainte est-il bien fait ?
Ou plutôt un cauchemar
Longtemps après ma prestation de serment j'ai régulièrement rêvé d'être obligé de subir (et de réussir !) l’épreuve d’Histoire du Droit sous peine de radiation du Tableau.
Il faut dire qu’à l’époque de mes études il fallait bien que je travaille pour les financer, ce qui impliquait des choix cornéliens dans le suivi des cours.
Je n’avais donc assisté à aucun cours d’Histoire et je ne savais pas à quoi ressemblait le prof.
D’où mon embarras à l’oral lorsque, avisant un quidam rôdant dans les couloirs de la fac, je lui ai demandé où se passait cet oral et lorsqu’il m’a répondu que le prof, c’était lui …
Il ne m’en a pas tenu rigueur mais ce souvenir m’a longtemps hanté.
Et voilà que de nombreuses années plus tard ce cauchemar devient réalité.
Mon CAPA n’est plus qu’un permis à points et je dois, parce que présumé ignorant, suivre 20 heures de stages de récupération par an.
A défaut je n'ai plus qu'à changer de métier.
C’est pour ne pas vivre ce rêve, ce cauchemar et cette réalité que ces lignes ont été écrites.
Depuis maintenant deux ans, l’obligation de formation professionnelle continue des avocats est une réalité.
Nos élus ne peuvent que s’en réjouir : la profession a réussi à mettre en place une organisation particulièrement efficace ; et les séminaires de formation bénéficient d’une honorable fréquentation.
Mais est-ce aussi simple ?
Il faut reconnaître que la base renaude devant cette contrainte nouvelle ; nombre de ceux qui suivent ces formations ne le font que pour éviter des poursuites disciplinaires ; et nombreux sont ceux qui ont décidé de ne rien faire en attendant de voir si des poursuites seront effectivement exercées et des sanctions effectivement prononcées contre les récalcitrants.
Sans compter ceux qui se contentent de signer la feuille de présence.
Que l’on s’entende bien : il est évident que la formation professionnelle des avocats est une obligation « naturelle » et chaque confrère consciencieux lui consacrait et lui consacrera toujours plus, financièrement et en temps, que les 20 heures annuelles prévues par les textes.
Il était sans doute utile qu’une loi le rappelle ; mais fallait-il créer un système qui n’existe que pour la profession d’avocat, combinant le passage quasi obligé par des centres de formation, et des sanctions disciplinaires pour ceux qui n’accepteraient pas de pratiquer ces « figures imposées » ?
Fallait-il contraindre les avocats consciencieux à prendre sur leur temps libre pour assumer cette coûteuse obligation de formation ?
Fallait-il que tous soient soupçonnés d'ignorance à défaut de justifier avoir suivi 20h de ...
De quoi au fait ?
De cours
De présence
De colle ?
Et ce système est-il conforme à notre ordre juridique ?
La question mérite d’être posée au regard de la Convention Européenne des Droits de l’Homme
Cette question n’est pas que théorique dès lors que la CEDH est depuis plus de 20 ans d’application directe en droit français et que de manière de plus en plus fréquente les Tribunaux « épinglent » des lois comme non conformes à la Convention et refusent de les appliquer en toutes matières : civile (Cass.Com. 8/07/2003 Bull. IV n°121), fiscale (CE 10/08/2005; Cass.com.29/04/1997), procédurale (Ord.9/05/2001 Bull.Cass.ord. n°13)
Particulièrement net est un arrêt ayant approuvé une Cour d’Appel d’avoir « décidé, à bon droit, par application de l’art 6-1 de la CEDH, d’écarter l’art. 29 de la loi du 19 janvier 2000 pour juger le litige dont elle était saisie ». (Soc.24/04/2001 Bull.cass.V n°130)
C'est la conséquence logique du principe de la hiérarchie des normes.
La circulaire contraire à l'arrêté, l'arrêté contraire au décret, le décret contraire à la loi, ne peuvent en aucun cas recevoir application devant les Tribunaux.
Et il en est de même pour la Loi, qui doit s'incliner en vertu de l'art. 55 de la Constitution, devant le Traité International régulièrement ratifié.
Ce qui est le cas de la CEDH.
Et une juridiction disciplinaire devrait nécessairement refuser de sanctionner si elle devait constater la non-conformité de la loi du 11 février 2004 et de ses textes d’application, dont la décision du CNB n°2005-001, avec la CEDH.
Le dispositif mis en place par la loi du 11 février 2004 mérite d’être analysé au regard des dispositions combinées de l’art. 4 al. 2 de la CEDH et de l’art. 1 du Protocole Additionnel.
Le premier énonce :
« Nul ne peut être astreint à un travail forcé ou obligatoire »
Et le second :
« Toute personne physique ou morale a le droit au respect de ses biens "
Il existe une jurisprudence abondante sur l’art.1 du Protocole ; mais la Cour Européenne des Droits de l’Homme n’a pas eu souvent (et c’est heureux) à se prononcer sur l’art. 4 al.2.
Les principes ont été définis par l’arrêt "VAN DER MÜSSELE" (Cour EDH 27/10/1983) du nom d’un avocat belge contestant l’obligation qui lui avait été faite, en tant que stagiaire,et sous peine de non inscription au Tableau, de plaider gratuitement et à ses frais, dans le cadre des commissions d’office, à l’époque où la loi sur l'assistance judiciaire ne prévoyait aucune rémunération.
La Cour a rejeté sa requête mais en établissant des définitions et des principes toujours d’actualité, directement transposables à la loi sur la formation obligatoire.
Elle a retenu pour définir le travail forcé ou obligatoire la Convention n° 29 de l’OIT en date du 28 juin 1930 :
« Tout travail ou service exigé d’un individu sous la menace d’une peine quelconque, et pour lequel cet individu ne s’est pas offert de son plein gré »
Cette prohibition, relevait la Cour, est « générale et absolue ».
A l’occasion, la Cour refusait de retenir l’interprétation de la Commission qui, sur la base d’une de ses décisions sur la recevabilité remontant à 1963 (Req 1468/62 IVERSEN) estimait que le travail, pour être considéré comme forcé, devait revêtir un caractère
« injuste et oppressif et constituant une épreuve inévitable ».
Le fait de plaider gratuitement pour les indigents n'est ni injuste, ni infâmant, ni oppressif, ni humiliant.
Au même titre que le fait d'assister à des cours de formation.
Il n'empêche que celà peut être considéré comme " travail forcé" au sens de l'art.4.
Ensuite, la Cour définissait le « travail » comme n’étant pas seulement manuel, mais aussi intellectuel ainsi que le rappelle le terme de « service ».
Enfin la Cour adoptait une définition large de la notion de "peine", conçue comme toute sanction de quelque nature que ce soit.
L'arrêt «VAN DER MÜSSELE» est un arrêt de principe et son actualité vient récemment d'être confirmé par la Cour dans un arrêt en date du 26 juillet 2005 (Cour EDH 26 juillet 2005 SILIADIN).
Ces principes sont directement transposables à la formation continue instaurée par le législateur en 2004.
Le fait de participer à des réunions de formation constitue nécessairement un travail (sauf à rester au fond de la salle en lisant un roman …).
C’est un travail que d’écouter, de participer, de comprendre et d’assimiler des connaissances dans un but professionnel.
Il existe trois temps dans la vie : le temps de travail ; le temps de loisir et le temps de repos et chacun des trois est exclusif des deux autres.
La formation n’est ni un loisir ni un repos ; elle constitue nécessairement un travail.
Et c’est un travail dont la charge n’est pas négligeable :
Le temps consacré à l’activité professionnelle est incompressible ; les dossiers qui ne seront pas traités pendant les formations devront l’être à un moment ou un autre ; et les formations intéressantes -notamment pour les provinciaux – nécessitent des déplacements importants .
Il faut estimer que mises bout à bout, les 20 heures annuelles plus les temps perdus en attentes et déplacements représentent environ une semaine qui, s’ajoutant à l’activité professionnelle courante, ampute d’autant le repos et les loisirs.
Ajoutons que les contraintes d’agenda sont telles que ceux qui se sont organisés pour préserver leurs week-end et les réserver à leurs proches devront modifier leurs habitudes.
La « menace d’une peine quelconque » ne fait guère de doute : la Cour dans le même arrêt (VAN DER MÜSSELE) avait considéré comme une peine une éventuelle radiation de la liste des stagiaires ou un refus d’inscription au Tableau ; la notion de peine n’étant pas limitée à la notion de peine pénale ou strictement disciplinaire.
Dans le cadre de la formation c’est tout l’arsenal des peines disciplinaires qui est encouru en cas de non respect de l’obligation prévue par les textes.
Et le recours à l'omission du Tableau envisagé par le CNB - en dehors du fait qu'elle n'est pas prévu par les textes – ne modifiera pas le problème dès lors qu'il s'agit d'une sanction, certes non disciplinaire, mais d'une sanction.(VAN DER MÜSSELE §35)
Quant aux exceptions prévues à l’al.3 de l’art.4, elles ne sont envisageables que pour le « d » :
« n’est pas considéré comme travail forcé ou obligatoire au sens du présent article :
(…)
d : tout travail ou service formant partie des obligations civiques normales »
Ce texte vise les obligations issues de la tradition et d’intérêt public telles celles de sapeur-pompier ou de secouriste civil – ce qui n’est pas le cas d’une obligation surgie ex nihilo deux siècles après la naissance de l’avocat « moderne ».
Alors même que l’on proclame l’originalité et l’exclusivité du système résultant, pour les seuls avocats, de l’application de la loi du 11 février 2004.
Ces derniers sont en effet les seuls en France à devoir, sur leur temps libre et à leurs frais, subir l’obligation de la formation dispensée par les centres de formation.
L’obligation de participer à la formation semble donc constituer un travail forcé ou obligatoire au sens de la CEDH.
Toutefois l’arrêt "VAN DER MÜSSELE" et la jurisprudence postérieure ont introduit quelques correctifs au caractère général et absolu de la prohibition de l’art.4 al.2 ; correctifs résultant de la balance entre les avantages et les inconvénients de chaque obligation pour l’individu ou pour la société :
La Cour considère qu’échappe à la prohibition la contrainte compensée par des avantages substantiels ou nécessitée par l’intérêt général :
1) la situation de monopole des notaires belges justifie leur obligation de rédiger des actes à tarif réduit pour les associations à but non lucratif et les églises (Commission req. 8 410/78).
2) un salaire conséquent justifie l’obligation faite aux jeunes dentistes norvégiens d’exercer deux ans dans le Grand Nord (Id req 1 468/62)
3) la formation résultant pour les avocats stagiaires de l’assistance des clients au titre de la commission d’office compense le caractère gratuit et obligatoire de cette dernière (VAN DER MÜSSELE).
Aucun de ces correctifs ne semble transposable à la loi du 11 février 2004.
Quel intérêt présente l'obligation de suivre (subir?) 20h de formation pour celui qui n'a pas attendu une loi pour se former ?
Quel intérêt d'assister à des sessions choisies au hasard de leurs disponibilités, mais simplement pour obtenir un quota d'heures?
Et quel intérêt de participer à des sessions choisies en fonction de ses affinités, si c'est pour entendre quelqu'un (de bonne qualité sans doute) vous expliquer laborieusement les fondements d'une matière que vous pratiquez et maitrisez depuis des lustres?
On peut même se demander légitimement si une formation dispensée dans un cadre unique ne va pas aboutir à un résultat inverse à celui recherché, savoir une « pensée juridique unique ».
Le bon avocat n’est pas celui qui récite la loi – un ordinateur peut le faire aussi bien – mais celui qui l’interprète, qui en trouve les failles, voire qui la détourne dans l’intérêt de ses clients.
Et cela ne s’apprend pas à l’école !
Certes, l'arrêt VAN DER MÜSSELE avait considéré que l'obligation pour l'Avocat stagiaire de plaider au titre de l'assistance judiciaire contribuait à sa formation.
Mais il s'agit d'une affirmation qui ne pouvait soulever aucune contestation : le fait de plaider, fût-ce gratuitement, a contribué à la formation initiale de tous les avocats de France comme de Belgique et il s'agissait d'une formation indispensable.
Qu'il existe une obligation pour la formation initiale se conçoit, mais qu'il existe une obligation de formation permanente sous peine de sanction après plusieurs années de barre ne se comprend plus.
Il s'agit de savoir si la formation résultant de la loi du 11 février 2004 est simplement utile ou indispensable.
Utile est une évidence.
Indispensable ne l'est pas dans la mesure où la grande majorité des confrères n'a pas attendu une loi pour se former au quotidien, condition nécessaire à la survie de chacun.
Pratiquant la formation sans le savoir, comme Monsieur Jourdain pratiquait la prose sans le savoir.
Contraire à l’art. 4 al. 2 de la CEDH, la loi du 11 février 2004 semble également contraire à l’art. 1 du Protocole Additionnel, relatif à la protection des biens.
L’arrêt VAN DER MÜSSELE a posé le principe selon lequel la protection des biens suppose des biens acquis : la perte d’une rémunération n’entrait pas dans le cadre de l’article 1.du protocole n°1.
Mais la jurisprudence a depuis évolué : la Commission a estimé que le caractère gratuit de l’intervention des avocats pouvait constituer une violation des art. 4 al. 2 de la Convention et 1 du Protocole combinés (Req.4 897/71 et 5 219/71) ; mais il s’agit d’une jurisprudence de la Commission et cette affaire a fait l’objet d’une transaction.
Mais surtout et depuis VAN DER MÜSSELLE est intervenu un revirement de jurisprudence sur l'art.1 du protocole 1 (SPORRONG et LÖNNROTH ; Cour EDH 23/09/1982) étendant considérablement le champ d'application de ce texte.
Et c'est ainsi que désormais une "espérance légitime" constitue un intérêt patrimonial susceptible de protection, même si ne constituant pas un "bien acquis".
En ce sens l'arrêt LECARPENTIERc/France (Cour EDH 14/02/2006) rappelant la jurisprudence précédente:
PRESSOS COMPANIA NAVIERA S.A./Belgique (Cour EDH 20/11/1995)
S.A.DANGEVILLE/France (Cour EDH 20/11/2005)
En ce sens également l'arrêt FEDORENKO/Ukraine rendu par la Cour en 2006.
Chacun calculera en fonction de son barême interne ce que représente la perte de 20h de formation plus les temps morts et temps de déplacement.
4000? 5000? 6000 euros ?
Que l'on ne dise pas que ce temps perdu se récupèrera.
Ce sera simplement du travail supplémentaire!
Et le client qui vous quittera parce qu'il n'aura pas pu vous joindre au moment précis où vous participiez à l'indispensable session consacrée à la "gestuelle de l'expression orale" sera définitivement perdu.
De surcroît, l’obligation pour l’avocat de financer sa formation est à l'évidence contraire au Protocole.
La Cour, dans l’arrêt VAN DER MÜSSELE, avait considéré que l’obligation de débourser des frais de greffe n’était pas une charge financière excessive, mais au motif qu’il s’agissait de frais symboliques : 50 francs belges soit 1 euro et 25 centimes.
C'était le seul point où les Juges ont manifesté un avis divergent, la Cour statuant à la majorité et non à l' l'unanimité ; certains estimant qu'il s'agissait d'une question de principe et la majorité estimant que l'atteinte était dérisoire.
Cette solution serait certainement différente depuis l'arrêt SPORRONG et LÖNNROTH (ce qui explique sans doute les décisions de recevabilité précitées, rendues par la Commission dans des circonstances rigoureusement identiques à l'arrêt VAN DER MÜSSELE mais postérieures à celui-ci)
La formation a un coût non négligeable et il s’y ajoute les frais de déplacement et de séjour pour ceux qui n’ont pas la chance de pouvoir trouver sur place des sessions de formation qui les intéressent.
Il semble difficile de descendre au dessous d’un seuil de 1000 à 2000 euros par an.
Certes, la formation peut à certaines conditions être partiellement prise en charge par le FIF PL ; mais il s'agira toujours d'une prise en charge partielle qui ne comprendra ni les frais de transport, ni les frais de séjour.
Nous ne sommes plus dans le symbolique : en ces temps où les cabinets doivent rogner sur les frais, cette dépense supplémentaire pose réellement problème.
Chacun doit conserver la libre disposition du fruit de son travail.
Et il est permis de préférer pour le même prix une semaine de vacances à 20 h de formation plus les temps de déplacement ; ou bien encore un an d’abonnement à deux revues juridiques!
Demeure un obstacle de taille pour affirmer la non-conformité de la loi du 11 février 2004 avec la CEDH : la théorie de la contrainte librement consentie.
Celui qui s’engage dans l’Armée en accepte les sujétions.
Le footballeur professionnel accepte en s’engageant dans cette profession les règles qui interdiront son transfert dans une autre équipe (Req. 4 897/91).
Le principe figure implicitement dans la définition donnée par l’OIT du travail forcé :
« et pour lequel cet individu ne s’est pas offert de son plein gré »
Et il semble que ce principe puisse logiquement être transposé à tous les droits protégés par la CEDH pourvu que leur atteinte ne soit pas trop grave ni contraire à la santé ou à la dignité de la personne.
La question est intéressante mais les juristes disposent pour une fois d’un très long délai pour y répondre : plus de 40 ans !
En effet le principe de la contrainte librement consentie ne peut s’appliquer qu’aux avocats s’étant engagés dans la profession postérieurement à l’entrée en vigueur de la loi du 11 février 2004.
Ils auront accepté les contraintes résultant des règles régissant la profession, et notamment l'obligation, en sus de leur formation individuelle, de justifier 20h annuelles de participation à des stages.
Pour les plus anciens il n'a jamais été question d'accepter une contrainte qui n'existait pas et que rien ne laissait présager.
En un mot une contrainte nouvelle.
Les avocats des Etats Unis connaissent depuis 148 ans le "permis de plaider à points" et ils s'engagent dans la profession en toute connaissance de cette obligation.
Ce n'est pas le cas de ceux qui en France ont revêtu la robe avant 2004.
Ils savaient que leur survie professionnelle nécessitait une formation permanente.
Mais ils n'imaginaient pas que l'on puisse les renvoyer sur les bancs de l'école sous peine d'élimination.
Dès lors le principe de la contrainte librement consentie s'applique aux seuls avocats inscrits postérieurement au 11 février 2004 ; seuls punissables au contraire de leurs aînés.
Ce qui va poser un nouveau problème, issu de l’art.14 de la CEDH prévoyant l’interdiction de toute discrimination fondée sur quelque critère que ce soit :
« La jouissance des droits et libertés reconnus dans la présente Convention doit être assurée, sans distinction aucune, fondée notamment sur le sexe, la race (…) ou toute autre situation »
Une illustration particulièrement nette de ce principe a été jugée au profit des citoyens masculins du Bade -Wurtenberg, assujettis à une taxe établie dans le cas où ils se refuseraient au service civil de sapeurs- pompiers alors que les femmes n’y étaient pas astreintes.
C’est ce même principe qui permet aux fonctionnaires masculins de bénéficier des mêmes avantages que leurs collègues féminines ayant élevé au moins trois enfants.
Il n’est donc pas possible de constituer deux catégories d’avocats :
- ceux inscrits postérieurement à la loi du 11 février 2004, astreints à "l’obligation sanction"
- et ceux inscrits antérieurement à la loi, soumis à l’obligation mais pas à la sanction.
Tant que les avocats « ancien régime » ne pourront être sanctionnés, l’art. 14 s’opposera à ce que les « nouveaux » puissent l’être.
Il semble donc qu'il faudra nécessairement attendre que le dernier avocat de France s’étant inscrit avant le 11 février 2004 cesse ses activités pour que les sanctions puissent s’appliquer à ceux inscrits postérieurement.
Soit au moins en 2044, si le nombre de trimestres permettant de prendre la retraite n’est pas modifié d'ici là.
Qui prétend que la profession n’a pas de vision d’avenir ?
Le 6 novembre 2006
Michel BOUGAIN
25 mai 2017.
Le législateur a décidé que l’avocat devait être comme le patricien de la Rome antique :
« mens sana in corpore sano »
Un esprit sain dans un corps sain !
Sur le fondement de ce principe aussi consensuel qu'incontestable, il a donc décidé que sous peine d’omission du Tableau tout avocat devrait justifier de 40 heures de formation annuelle supplémentaires : 20 de culture générale et 20 d’activités physiques.
Inutile pour y échapper de prétendre qu'en matière de culture j’ai des livres dans tous les coins de mon logis, que je regarde Arte autant que possible, que je rate pas une occasion de visiter un monument ou une expo : obligation de suivre les stages organisés, seuls gages de qualité.
J’ai donc en 2017 participé à des sessions passionnantes :
- Les orchidées méridionales (3 h)
- Le mot d’esprit dans l’œuvre de Kafka (4 h)
- Le professeur Tournesol et la philosophie scientifique (4 h)
- Graffitis et création artistique (4 h)
- Comment chanter Camus en grégorien (3h)
- Savoir compter jusqu’à 20 (les 2h manquantes)
A la fin de ce marathon j’avais vraiment le sentiment de m’être amélioré, pour la plus grande satisfaction de mon bâtonnier, de mes clients et des magistrats.
Enfin je pouvais justifier que je n’étais plus un ignorant !
Enfin j'étais devenu un bon avocat, bien dans son bonnet.
Mais encore fallait-il être bien dans ses bottes !!!
Avec tout ce temps passé en formations(20 plus 20 plus temps perdu plus déplacements) je n’avais pas pu me consacrer aux activités physiques.
Inutile pour me défendre de soutenir qu'en matière d'exercice physique je fais régulièrement de longues marches en montagne, que je méprise les ascenseurs et maîtrise la pétanque voire la longue (bonjour les gônes): il fallait participer à des stages organisés et homologués de tennis, de badminton ou de rugby .
En dehors point de salut!
Heureusement, à quelques jours du 1er janvier 2018, un stage d’une semaine a été organisé dans un luxueux château-hôtel des environs, sur le thème :
« théorie et pratique de la corde lisse »
avec au menu:
"la corde à grimper"
"le funambulisme"
"le premier de cordée"
"le lasso"
"la corde raide"
"la corde pour se pendre"
Bonne affaire: les frais d'inscription (par le biais du FIF-PL et d'incitations ficales) étaient négligeables.
Par contre les frais d'hébergement étaient pharaoniques.
Mais quand il faut, pour que le législateur vous donne le droit de briller devant les Juges; de satisfaire les clients et de ne pas provoquer l'îre de son bâtonnier; en un mot quand il faut,pour avoir le droit de continuer à plaider, justifier avoir subi 60h de colle aux motifs présupposés d' ignorance, inculture et déliquescence physique, on ne recule devant aucune dépense.
J'ai donc sacrifié mes vacances de Noël (après celles de Pâques pour la formation continue et 5 week-ends pour la culture générale) pour faire semblant de devenir "avocatus perfectus" au sens des lois des 11 février 2004 et 25 mai 2017
Et c’est ainsi, ce stage étant validé pour 20 h, que je pouvais obtenir la précieuse compostelle permettant d’exercer en 2018.
Sauvé de l'infâmie par une simple corde
permettant de franchir sans dommage
la frontière entre 2017 et 2018
